Teoría de los Derechos Fundamentales

TEORÍA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES.- PERSPECTIVA LOCAL

Evolución.-

Hemos visto a lo largo de los años de la República, como se ha ido desarrollando el criterio de CONSTITUCIONALIDAD, pasando por diferentes teorías, doctrinas, normas, etc. que permiten concebir el avance básico de los derechos ciudadanos y respeto a los derechos humanos.

Hemos de conocer a priori, que se ha desarrollado la teoría de Constitución la cual ha sido abordada por tratadistas como BUSTOS GISBERT, PÉREZ ROYO, GARCÍA PELAYO, GÓMEZ CANOTIYO. Al primero corresponde la autoría del libro titulado LA CONSTITUCION RED: UN ESTUDIO SOBRE SUPRAESTATALIDAD Y  CONSTITUCIÓN, donde trayendo su contenido a nuestra realidad, tendríamos que, en efecto, la CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR DE 2008, obedece a un cambio necesario del estado de  las cosas o estatus quo, es decir un cambio político, más no un cambio resultante de un proceso revolucionario, porque este término puede resultar inadecuado, si lo comparamos con las grandes revoluciones que a nivel mundial han marcado la Historia de la Humanidad y la Sociedad.

No obstante, este quiebre político del Estado Ecuatoriano resulta de la naturaleza ideológica del nuevo constituyente, que se impregna en el nuevo documento político pudiendo ser para algunos una manipulación política y/o provocando el desencanto popular Con la nueva Constitución, podemos decir que  olvidamos por completo la existencia de un texto anterior, para adoptar el nuevo el cual  no es una reforma ni un arreglo de la del 1998, de la que podríamos decir que con apenas 10 años de vigencia ya se lo estaba manejando con solvencia.

Esta Constitución ulterior con un contenido esforzado por una Asamblea debida y suficientemente asesorada, por decir lo menos que reestructura el Estado y  genera nuevas instituciones de Poder Público, como el Consejo de Participación Ciudadana y Control Social, donde no analizamos las condiciones de su integración y ahora su escasa y criticada gestión, sino la intencionalidad de sacar de las manos políticas, la designación de autoridades y asuntos claves del Estado, a través de la “participación ciudadana”, entre otras innovaciones que hoy nos hace entablar el diálogo sobre la nueva Constitución, los derechos, los principios en ella recogidos.

Frente a lo anterior, no es menos cierto que este desarrollo ha estado viciado por una inserción política, vista negativamente, de criterios e intereses que han marcado en más o en menos al CONSTITUCIONALISMO, desde un Tribunal de Garantías Constitucionales hasta una Corte Constitucional, o con la República desde 1929 hasta 2008, a través de las diferentes Constituciones que son historia Ecuatoriana del Derecho Constitucional y que son, en más o en menos, precedentes importantes.

Como por ejemplo dentro de la Historia en que se ha forjado la humanidad y sus civilizaciones, tenemos que como resultado de la conquista de Babilonia, el Cilindro de Ciro (tablilla de arcilla) en el cual se declara el derecho al estado de libertad de los esclavos y a la libertad de religión, y que en ese entonces no habiendo derechos era necesario su reconocimiento expreso;  de esta forma en la Constitución de la República del Ecuador se recoge como principios la avanzada y no retroceso de derechos; los cuales son abordados en armadas consultorías que hablan con transparencia de temas sobre los cuales hoy en día se gasta ingentes recursos del Estado, cuando en principio solo se necesitaba de determinación, tal como lo hiciera Gandhi -1915- y su convicción de derechos humanos, cobijando a todas las personas sin excepción; y luego acercarnos a 1945, la Organización de las Naciones Unidas, decide reafirmar los Derechos Humanos, con base en la dignidad y valor de la persona humana, generándose así la primera base de derechos humanos, contenidos en 30 artículos, que buscan contribuir al mejoramiento de la sociedad, con estos lineamientos básicos del derecho y el ser humano[1].

Este hito de los derechos fundamentales, determina de la justa atención a problemas del ser humano tales como, la muerte diaria por hambre de miles de niños, los miles y miles de desempleados, subempleados, arrestados injusta e ilegalmente, los destituidos de sus trabajos, realidades que han demandado de la generación de nuevos catálogos de derechos, como sucede con las Constituciones de Guatemala (1985) Brasil (1988), Perú (1993), Colombia (1998) y concurren Venezuela, Bolivia y Ecuador con preocupaciones propias por la forma de gestión gubernamental, donde el problema no es la línea de pensamiento ideológico, sino cuestión de responsabilidad social en perspectiva futurista.

En definitiva, lo que surgió como un derecho natural, se desarrolla posteriormente en Grecia, India, Roma y con Ciro pasa a formar parte de una declaración de derechos, siempre con el componente político, necesario para esclarecer el porqué de su alcance y sentido. Quien diga que una Constitución no ha tenido este componente y hasta en su aplicación una determinación política, no está siendo del todo honesto, pues no olvidemos que la organización del estado está sujeta siempre al gobierno y decisión popular, en base a un manejo no de política de gobierno siempre, sino una especie de personalismo sin horizonte que, frecuentemente desperdicia el apoyo popular para transformar el estado y la sociedad, defraudando los más nobles sentimientos del pueblo y matando por asfixia su esperanza.

Ahora bien, si está sujeto a un componente político, indudablemente lo está al concepto de civilización donde se ha de aplicar el derecho subjetivo reconocido, así en la India o en el África, se registra la universalización de los derechos, para más adelante convertirse en la constitucionalización de los mismos, y posteriormente estos  derechos son insertados en un catálogo de derechos constitucionales de mínimo respeto.

¿Derechos Fundamentales o no?,

Es la siguiente interrogante  recogida o no en el texto constitucional,  catálogo de derechos, veamos son fundamentales aquellos inherentes al ser humano y todo lo que pueda afectar en su existencia, como los derechos colectivos, por lo que  solo algunos derechos se consideran fundamentales.

A efectos de complementar la idea anterior, debo citar a  Luigi Ferrajoli, quien sobre derechos fundamentales nos trae una definición de reciente data al expresar que, serían aquellos derechos que, en un ordenamiento dado, se reconocen todas las personas –o, en su caso, solo a todos los ciudadanos- por el mero hecho de serlo. Se trataría de derechos inherentes a la condición de persona o de ciudadano, tal como ésta es concebida en dicho ordenamiento; y, por eso mismo, serían derechos universales, en el sentido de que corresponden necesariamente a todos los miembros del grupo (persona o ciudadano). Esta definición tiene una enorme ventaja de explicar los derechos fundamentales con independencia de las concretas características de cada ordenamiento: al menos en la tradición liberal democrática, lo principal es que hay derechos que se reconocen efectivamente a todas las personas o a todos los ciudadanos por el mero hecho de serlo, (el subrayado es mío), siendo accesorio, en cambio, el modo en que están regulados y protegidos. 

¿Existe diferencia entre Derechos Fundamentales y Derechos Humanos?,

Apartándonos de la definición semántica, hay diferencia por el documento que los contiene, entiéndase que los Tratados Internacionales, hablan o se refieren a los Derechos Humanos, mientras que las Constituciones se refieren a Derechos Fundamentales, generalmente en los tratados son planteados como lineamientos básicos para que las Constituciones desarrollen su contenido.

Puedo afirmar que existía una gran expectativa por lo que en Latinoamérica se podría generar en torno a los Derechos Fundamentales, gracias a su joven Constitución y su desarrollo conforme los principios en el Ecuador, pero lamentablemente, se estaría retrocediendo preocupantemente en los derechos y sus garantías, por ejemplo, ante la restricción tácita a la gestión de los “jueces garantistas” ¿garantistas de qué?: obviamente, de derechos fundamentales, individuales, colectivos, etc. Pero cuando se trata de resolver sobre la impugnación en base a la argumentación constitucional de derechos y su progresividad, encontramos cierta limitación o restricción tácita, por lo cual todo lo que el Estado ejecuta vía actos administrativos, resoluciones, etc., está bien hecho, en nombre del bienestar común, sin que haya un control efectivo de Constitucionalidad, cuando el rol de la Administración de Justicia frente al desarrollo de los Derechos Fundamentales, el deber ser, no se aplica en niveles, al menos aceptables. Mientras conversaba con un colega del Derecho, planteaba como un ejemplo ocurrente pero didáctico a la gestión de la Administración de Justicia,control del poder público del Estado, como un enano que patea en las canillas al Estado por sus excesos, pero más valioso es ese rol, cuando avanza a dar un cabezazo para que reaccione y encarrile sus decisiones al respeto de los Derechos. De ahí que la problemática, no solo está en la forma, sino en el fondo, como esencia del respeto a los derechos del ser humano, desde el primer vulnerador de derechos, el Estado.

Doble dimensionamiento de los derechos fundamentales sobre su funcionalidad

El tratadista Luis María Diez Picazo, plantea un doble dimensionamiento de los derechos fundamentales sobre su funcionalidad, un primero de protección y otro de legitimación. Sobre la función de protección, es indiscutible que ante los excesos del poder político o del Estado (entendida como la organización de la sociedad), surge de la mano la necesidad de proteger al ciudadano, en base a lo que se denomina como el contrato social, de los excesos del poder a través de la instrumentación de derechos fundamentales, sociales, humanos, etc., pero siempre en protección del hombre (género), de tal forma que cualquiera sea su frontera, ubicación, siempre mantenga aquellos derechos que, como la médula al hueso, no han de separarse o desconocerse, sino al contrario respetarse como sagrados de la persona humana.

Luego tenemos una funcionalidad de legitimación, cuando estos mismos derechos que garantizan al ser humano, se convierten en referentes diferenciadores de lo justo y lo injusto, base de un Estado Constitucional de Derechos y Justicia, donde esta legitimación trasciende fronteras al buscar inclusive construir la credibilidad y respeto del Estado fuera de su territorio, prestigio que puede estar como respetuoso de los derechos o vulnerador de los mismos al pueblo, sea individualmente considerado o en colectivo. De ahí, que se considera que el respeto al sistema Constitucional de Derechos merece el establecimiento de garantías básicas, sencillas y efectivas, que permitan su vigencia y no necesaria intervención de la comunidad internacional, organizada para precautelar este respeto.

Derechos, reglas o principios.-

Al revisar nuestra Constitución, encontramos que hay derechos que se construyen o redactan como reglas y otros como principios, que notablemente son diferentes, así encontramos por ejemplo el Art. 11, que señala varios principios de orden jerárquico Constitucional, que deben ser observados obligatoriamente en torno a un hecho puesto a consideración de una persona con poder de decisión sobre derechos de terceros, como por ejemplo el derecho a la igualdad, a la progresividad de los derechos, interpretación normativa más favorable a los ciudadanos;  y, otros a los que reconozco tienen una estructura de regla, como por ejemplo la aplicación directa e inmediata de los derechos humanos, el derecho a la gratuidad de los servicios de salud materna, el derecho a la visita comunicación de familiares y abogados del  privado de la libertad, entre otros, que son imperativos y con estructura doctrinariamente de norma indiscutible por la forma y el fondo.

Esta doble estructura es propuesta por Dworkin y Alexi, donde se plantea además una grave discusión sobre la técnica aplicable a las normas o principios, es decir es una subsunción o una ponderación, que desarrollo más adelante a través de Luis María Diez Picaso.

Sobre los principios, según RUBIO LLORENTE en su libro INTRODUCCIÓN EN DERECHOS FUNDAMENTALES Y PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES, señala cuatro formas de entender los Principios Constitucionales En primer lugar, se conciben como ideas fundamentales de organización política del Estado que siempre presentarán un contenido plenamente conforme con la Constitución. En segundo lugar, se consideran principios también las ideas básicas sobre las que se articulan determinadas instituciones. En Tercer lugar, pueden entenderse como principios mandatos de optimización, caracterizados porque su cumplimiento depende de las circunstancias jurídicas y fácticas existentes.  Por último, los principios pueden ser también ideas básicas de justicia.

Interpretación de los Derechos

Es otro tema importante de la teoría de Derechos Fundamentales, tal es así que en nuestra Constitución se los recoge, a manera de catálogo, en Título II, derechos donde, sin definirlos de fundamentales, pero por la interpretación de éstos derechos, se habla del Buen Vivir, de las Personas y Grupos de Atención Prioritaria, de las Comunidades Pueblos y Nacionalidades.

Simplemente por ubicación, los encontramos antes al desarrollo de  las garantías a estos derechos y, antes de la estructura del Estado; es decir, derechos más estructura igual sociedad, entendidos como de indispensable respeto de autoridades o de quienes ejercen el poder político para las personas. Esta primera clasificación constitucional, tiene vinculación con el sujeto protegido por el derecho, pero no olvidemos que podrían presentarse como auténticas normas y, simplemente, como principios, de ahí que en el mismo Título II, destaca el Capítulo Primero que trata de los Principios de Aplicación de los Derechos, el ya conocido Art. 11 que señala la forma en que se han de desarrollar y aplicar los derechos, entre otras, la no restricción de derechos ni garantías constitucionales, se declara la inconstitucionalidad por acción u omisión regresivas, señala el derecho de repetición del Estado, la reparación del afectado por una pena injusta impuesta en sentencia; entre otros, que antes podría derivarse de la circunscripción doctrinal.

Un poco la problemática, sobre la interpretación constitucional, se supera con el establecimiento de los principios de interpretación propuestos por la Ley de garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, que en el Art.  3 señala  métodos y reglas de interpretación constitucional, buscando el sentido que más se ajuste a la Constitución en su integralidad, para la plena vigencia de los derechos en ella reconocidos y que mejor respete la voluntad del constituyente. Estableciéndolos tanto para la Justicia Constitucional cuanto para la Justicia Ordinaria, así:

1. Reglas de solución de antinomias.- contradicciones = competente superior – especial - posterior.
2. Principio de proporcionalidad.- contradicciones principios o normas = principio de proporcionalidad.
3. Ponderación.- relación de preferencia entre los principios y normas, condicionada a las circunstancias del caso concreto.
4. Interpretación evolutiva o dinámica.- Las normas se entenderán a partir de las cambiantes situaciones que ellas regulan.
5. Interpretación sistemática.- Las normas jurídicas interpretadas a partir del contexto general del texto normativo, para lograr coexistencia, correspondencia y armonía.
6. Interpretación teleológica.- Las normas jurídicas se entenderán a partir de los fines que persigue el texto normativo.
7. Interpretación literal.- tenor literal
8. Otros métodos de interpretación.- La interpretación de las normas jurídicas, cuando fuere necesario, se realizará atendiendo los principios generales del derecho y la equidad, así como los principios de unidad, concordancia práctica, eficacia integradora, fuerza normativa y adaptación.

Es, a través de estos 8 métodos de interpretación  el legislador busca la efectiva aplicación de los derechos constitucionales, sin pretender que el juez se convierta en una especie de antropólogo iusnaturalista, sino más bien en un sujeto integral de apreciación de individuos, hechos y circunstancias, sin dejar de lado el criterio de la Corte Constitucional, como órgano de administración de justicia constitucional, responsable y generador de control e interpretación de la Constitución y tampoco se puede dejar de lado,  la  JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL como manda el Art. 86.9 de la Constitución en concordancia con el Art. 25 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional; es decir, la Corte Constitucional, desde el año 2008 en que entró en vigencia la Constitución, está en deuda en cuanto a la jurisprudencia constitucional. Deuda que considero implica una morosidad absoluta, cuando hoy en día vemos que las sentencias en su mayoría rechazan las acciones que garantizan derechos constitucionales, porque existen otros métodos para reclamar la tutela judicial de esos derechos vulnerables, sin importar si esos otros métodos permitirán o no  la realización del ser humano ávido de tutela constitucional en cuanto a la afectación de sus derechos, piénsese en el sencillo caso de un/a servidor/a público/a separado/a de su cargo a través de una acto ilegítimo, sin posibilidad de continuar pagando gastos de educación de sus hijos, créditos hipotecarios y demás obligaciones contraídas en base a la seguridad jurídica definida como regla de juego clara, concreta y seria; y, qué decir del contratista coactivado desde su  apreciación, de manera ilegítima.

Luis María Diez Picazo, debo citarlo nuevamente, por el criterio que este autor, vierte sobre los principios y su aplicación, en especial el principio de ponderación, cuyo contenido no me atrevo a mutilar o reestructurar por la precisión con la que aborda el tema así:

La ponderación como técnica de aplicación de las normas sobre derechos fundamentales

Conviene partir de una distinción básica entre aquellos casos en que el valor o bien jurídico a optimizar entra en colisión con otro valor, y aquellos casos en que no hay colisión alguna entre valores tendencialmente opuestos. En este último supuesto, la respuesta es relativamente sencilla: dado que nada se opone al despliegue de efectividad del valor o bien jurídico, éste debe aplicarse al máximo.(…) Como se verá más detalladamente al analizar la restricción de derechos fundamentales, es difícil delimitar apriorísticamente y con precisión dónde empieza y dónde acaba el ámbito protegido por un derecho fundamental; y, por ello, es preferible sostener que, en ausencia de colisión con valores opuestos, todo derecho fundamental es, en principio, aplicable a cualquier situación en que razonablemente pueda atribuirse relevancia al valor o bien jurídico que protege.(...) La verdadera dificultad surge cuando hay colisión. Es entonces cuando hay que realizar una ponderación entre los distintos valores en presencia. No está de más recordar que «ponderar» equivale a «sopesar». Se trata, así, de evaluar las razones a favor de un valor y otro, a fin de hallar el punto de equilibrio entre ambos que resulte más apropiado para el caso concreto. Aquí, como es obvio, el riesgo es caer en el puro subjetivismo, que conduce a decidir según las preferencias personales del intérprete. Para conjurar este peligro, la técnica de la ponderación debe ajustarse a tres exigencias.(…) En primer lugar,es siempre necesario llevar a cabo un cuidadoso análisis de las características del caso concreto, tanto en sus aspectos fácticos como en sus aspectos jurídicos; y ello no sólo para saber con precisión dónde y cómo se produce la colisión entre valores, sino también porque puede ocurrir que un examen atento permita solucionar el caso sin sacrificar un valor a otro. Según la fórmula conocida como la «navaja de OCKHAM», siempre que un problema admite más de una solución debe preferirse la más sencilla.(…) En segundo lugar, una vez verificado que no hay solución posible al margen de la colisión entre valores, es preciso determinar cuál de ellos es más digno de protección. (…) Por otro lado, el rango normativo puede ser tomado en consideración, aunque, como se comprobará al examinar la restricción de derechos, la jurisprudencia constitucional española no sostiene que, siempre que hay una colisión entre derechos fundamentales y valores o bienes jurídicos protegidos a nivel simplemente legislativo, deben ser aquéllos los que automáticamente prevalezcan. (…) En tercer y último lugar, es necesario recordar que la técnica de la ponderación no da respuestas ( En términos de sí o no} sino de más o menos. Por ello, el resultado de la ponderación no tiene que ser necesariamente la prioridad absoluta de uno de los valores en presencia, a costa del completo sacrificio del otro. La ponderación consiste también en determinar, habida cuenta de las circunstancias del caso concreto, hasta dónde hay que optimizar; es decir, estriba en hallar el punto justo de equilibrio entre valores opuestos. Aquí el criterio a seguir viene dado, según es pacíficamente admitido, por el principio de proporcionalidad. (…) exige, entre otras cosas, que el valor o bien jurídico sacrificado lo sea únicamente en la medida necesaria para dar efectividad a aquel que goza de prioridad; y, por tanto, a igual efectividad, debe preferirse siempre la solución menos gravosa.

Breve referencias sobre las garantías de Derechos

Siendo tema de distinto contenido, el relacionado con las garantías a los derechos consagrados en la Constitución y que podrían definirse como fundamentales, si bien son de avanzada, de alguna manera representa la desconfianza en el sistema judicial, sin perjuicio de lo cual existen las siguientes garantías tituladas como: Acciones de Protección, Hábeas Corpus, Acceso a la Información Pública, Hábeas Data,  Incumplimiento y Extraordinaria de Protección, todas ellas desarrolladas en la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, a las que en razón de desarrollo de Derechos Fundamentales citaré a través de las sentencias.

Tomando como antecedente que los derechos fundamentales son de directa aplicación conforme manda el Art. 113 de la Constitución de la República del Ecuador, es decir, no tienen condición o requerimiento previo, pero en la Administración de Justicia Ecuatoriana, nos encontramos con que, solamente en Pichincha durante el 2012 se presentaron 2100 acciones de garantías constitucionales, al revisar una muestra mínima, en razón del tiempo de 20 acciones de protección del segundo semestre del 2012, encontramos que en efecto todas han sido rechazadas en primera instancia y ratificadas en segunda. Fenómeno, que sería entre otras la razón para que se esté saturando las acciones extraordinarias de protección en Corte Constitucional.

Alguna vez, durante el desempeño de un cargo público, encontramos que en efecto por el mero hecho de estar ahí y proteger los más altos intereses del Estado, que son los ciudadanos mismos, no hay otra cosa que hacer que lo que nuestra honesta determinación  nos compele y no otra duda, más allá del conocimiento propio, es decir hacer lo que hay que hacer.

Para justificar la afirmación anterior, cito sentencias donde se desechan acciones de protección de derechos constitucionales, por diferentes razones, como:

Si vía acción de protección se impugna de manera exclusiva la legalidad del acto, sin que conlleve vulneración de derechos constitucionales, el asunto debe decidirse en los mecanismos judiciales ordinarios competentes, pero no a través de una garantía jurisdiccional.” Por lo expuesto, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA, se desestima el recurso de apelación interpuesto por la LCDA. BERTHA LUCÍA GONZÁLEZ ALCARRAZ

NOVENO.- El accionante ha planteado su acción de protección respecto de actos de índole administrativa, argumenta hechos y actos de distinta índole fáctica y jurídica, sin embargo de ello, desde la óptica estrictamente procesal constitucional, en los recaudos procesales, no existe prueba material, documental o de otra índole que justifique de manera alguna sus argumentos; no existe argumento alguno que valide la presente acción, más aún cuando los actos impugnados obedecen a la aplicación de normas jurídicas claras, previas, públicas y emitidos por las autoridades policiales competentes, normas que desde el punto de vista de interpretación teleológica y literal, como métodos y reglas de interpretación constitucional, establecidas en el Art. 3 numerales 6 y 7 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, procuran tutelar los derechos de los trabajadores, en el derecho social, ergo, el legitimado activo no puede exigir por esta vía la reparación integral y económica por derechos constitucionales que no han sido vulnerados; esta consideración, fundada en el principio de imparcialidad establecido en el Art. 9 del Código Orgánico de la Función Judicial, da al juez constitucional la independencia necesaria para argumentar que el legitimado activo no ha logrado justificar procesalmente la existencia de vulneración de derechos constitucionales, lo cual enerva la esencia y efectos de la acción de protección como garantía jurisdiccional de tutela de las garantías sustanciales.- {…} por no encontrarse reunido el requisito establecido en el Art. 40 numeral 1 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional; y, por encontrarnos frente a la causal de improcedencia determinada en el Art. 42 numeral 1 ibídem, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA, se niega la acción de protección planteada por el ciudadano EDGAR PATRICIO FLORES PASQUEL, procurador judicial de la compañía SELECTFOOD S.A., en contra de la Directora Regional del Trabajo y Servicio Público de Quito, Dra. Miriam Landeta.- 

En la especie, los elementos fácticos que configuran la supuesta actuación inconstitucional, no establecen que haya existido discriminación por su raza o color de piel; o, persecución disciplinaria, administrativa o de otra naturaleza, a través un exceso de castigos; siendo que la emisión del acto administrativo (dar de baja de las filas policiales), deviene de un trámite administrativo reglado y específico, que está garantizado en la disposición constitucional antes citada; tanto más que dentro del universo procesal, no existe constancia que evidencie violaciones como para que haya hecho uso de una de las Garantías Constitucionales, como lo es la Acción de Protección. El numeral 3) del Artículo 40 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional establece como requisito para presentar la acción de protección, la inexistencia de otro mecanismo de defensa judicial adecuado y eficaz para proteger el derecho violado; sin que se advierta que el Accionante y Recurrente Luis Porfirio Espinoza Minda, haya podido demostrar que la vía judicial no es un mecanismo de defensa adecuado y eficaz, lo que conlleva a la improcedencia de la acción, en los términos establecidos en los numerales 4) y 5) del Artículo 42 de la supra dicha Ley. En virtud de estas consideraciones, sobre la base de los Arts. 40 y 42.4 y 5 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA, la Sala desestima el Recurso de Apelación interpuesto por el legitimado activo señor LUIS PORFIRIO ESPINOZA MINDA, y confirma la sentencia venida en grado, esto es, desestima la acción de protección propuesta por el recurrente.

OCTAVO.- Entre los principios de aplicación de las garantías jurisdiccionales, contemplados en la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, en el Art. 42, numeral 4, se determina la improcedencia de la acción de protección “cuando el acto administrativo puede ser impugnado en vía judicial, salvo que demuestre que la vía no fuere adecuada ni eficaz.” se refiere a aspectos de mera legalidad, para los cuales existen vías judiciales ordinarias para la reclamación de los derechos y, particularmente, la vía administrativa. Finalmente cabe considerar, que el Código Orgánico de la Función Judicial, vigente desde el 9 de marzo del 2009, en su artículo 31 que trata del principio de impugnabilidad en Sede judicial de los actos administrativos, dispone: “Las resoluciones dictadas dentro de un procedimiento por otras autoridades e instituciones del Estado, distintas de las expedidas por quienes ejercen jurisdicción, en que se reconozcan, declaren, establezcan, restrinjan o supriman derechos, no son decisiones jurisdiccionales; constituyen actos de la Administración Pública o Tributaria, impugnables en sede jurisdiccional”. Por lo expuesto y en aplicación de las normas legales invocadas, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA se acepta el recurso interpuesto y se revoca la sentencia impugnada.

De estos criterios vertidos en sentencia, hallamos que por formalidades son rechazadas las acciones de protección, mientras que al revisar el Art. 169 de la Constitución de la República  define al sistema procesal como el medio de realización de justicia o lo que es lo mismo la tutela judicial efectiva o el Art. 24 de la  de la LOGJCC que dispone la obligatoriedad de Administrar Justicia Constitucional, por tanto es pertinente preguntarse en este momento:

• ¿Cuándo un derecho vulnerado NO es impugnable en sede jurisdiccional?
• ¿Cómo y cuándo se puede probar que no hay otro medio expedito y eficaz?
• ¿Cómo se le exige a quien concurre a la Administración de Justicia por tutela judicial constitucional, que pruebe la inexistencia de otro medio expedito y eficaz?
• ¿Realmente existe derecho que no se pueda buscar reparación, reconocimiento o restitución por un medio judicial distinto a la garantía constitucional?

Entonces y sólo entonces, esta discusión donde el tema central es la teoría de los derechos fundamentales se torna indispensable, por lo que debemos  discutir y colocar en el tapete ¿Quées o hace en cuestión garantías constitucionales Ecuador?, pese a tener un gran avance como catálogo de derechos y principios rectores de aplicación y desarrollo de estos principios hoy positivados, peligrosamente podríamos estar viviendo un retroceso.

Para ejemplificar lo antes dicho, en la realidad encontramos que la Corte Constitucional ha realizado su aporte en razón de desarrollo de Derechos Fundamentales, el que cito a través de las sentencias que pongo a su consideración, así:

ACCIÓN DE INCUMPLIMIENTO: Fuente: Corte Constitucional, Marco Antonio Celi Palacio-Banco Nacional de Fomento, st. [006-11-SIS-CC], cs. 0021-10-IS, 26-may-2011, Juez ponente: Patricio Herrera Betancourt.

RESTITUCIÓN AL TRABAJO. PAGO DE REMUNERACIONES NO DEVENGADAS

Ratio (1) El pago de haberes y demás temas económicos relacionados a la reparación integral, deben ser expresamente mandados en la sentencia de la cual se demanda su cumplimiento, y si no fuera el caso, el accionante debe recurrir a los recursos horizontales de aclaración y ampliación.

Cita (1) Si bien es cierto que al declarar la vulneración de derechos, el juez debe ordenar en su sentencia la reparación integral (la negrilla es mía) por el daño material e inmaterial de forma positiva e imperante, en el presente caso la sentencia no establece pago alguno para que esta Corte conmine a su cumplimiento a los legitimados pasivos; en esta circunstancia el legitimado activo debió recurrir oportunamente a los recursos horizontales de ampliación o aclaración, a fin de que la sentencia exprese claramente la reparación integral que se pretende.” (VI.1).

ANÁLISIS: Estamos frente a una sentencia en la cual se conoce la acción por incumplimiento en contra del juez de primera instancia porque no ordenó el pago de remuneraciones después de que fue declarado INCONSTITUCIONAL el acto administrativo de terminación unilateral de contrato, esto en virtud del criterio de la Sala de Corte Provincial de Justicia, que en segunda instancia reconoce este derecho, sin embargo, la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, en el Art. 17.4, establece que la sentencia debe tener el siguiente contenido:  “La sentencia deberá contener al menos:… 4. Resolución: La declaración de violación de derechos, con determinación de las normas constitucionales violadas y del daño, y la reparación integral que proceda y el inicio del juicio para determinar la reparación económica, cuando hubiere lugar”. Pero nótese que la Corte Constitucional motiva sobre la base de que no resuelta la reparación integral es negligencia del accionante (su defensa) al no haber planteado una aclaración o ampliación de la sentencia, lo cual podría ser una parte de la verdad si analizamos el caso completo, pero la otra parte, debería ser que la Sala que reconoció esta afectación Constitucional incurrió en un error judicial al haber dejado de lado la reparación elemental de la remuneración que ésta persona dejó de percibir mientras estuvo sin trabajo y sin ingresos. Ahora bien, ¿cómo debe entenderse el contenido del Art. 5 de la Ley de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, que establece para el caso de las sentencias dictadas por jueces y juezas cuando ejercen jurisdicción constitucional, la facultad de regulación de efectos en tiempo, materia y espacio para garantizar los derechos constitucionales?, esto en concordancia con el Art. 21 Inc. 2do ibídem, por el cual el juez puede expedir autos para ejecutar integralmente la sentencia, e incluso puede modificar las medidas de reparación.

ACCIÓN EXTRAORDINARIA DE PROTECCIÓN: ELEMENTOS OBJETIVOS. ANALOGÍA Corte Constitucional, Juan Falconí Puig, Jorge Guzmán Ortega – Hernán Ulloa Parada, Luis Moyano Alarcón y Milton Peñarreta Álvarez, jueces integrantes de la Primera Sala Penal de la Corte Nacional de Justicia.- st. [010-09-SEP-CC], cs. 0125-09-EP Y 0171-09-EP (ACUMULADOS), 07 de julio de 2009, juez sustanciador: Dr. Patricio Pazmiño Freire

Ratio (1-2) La Corte Constitucional toda vez que evidencia que un mandato constituyente incorpora en su contenido un determinado beneficio respecto a un hecho específico, al verificarse circunstancias similares, es pertinente considerar el derecho a la igualdad formal contemplado en la Constitución de la República y ordenar su inmediata aplicación en casos análogos.

Cita (1) “Como queda en clara evidencia de la lectura de la amnistía y de los documentos que la fundamentaron, la Asamblea Constituyente, deliberadamente y con corrección jurídica, escogió la figura de la amnistía para “desincriminar” a todos los involucrados en “el proceso de fusión de los bancos Filanbanco S.A. y la Previsora S.A.” respecto del tipo penal “peculado bancario”, debiendo entenderse que se ha incluido entre los beneficiarios, a los accionantes.”(IV.43.) (2) “…en virtud de existir violación al derecho de igualdad formal, por no haberse aplicado, con respecto a todos los procesados, la amnistía concedida por la Asamblea Constituyente, dictada mediante Resolución sin número de la Asamblea Constituyente, publicada en el Suplemento del Registro Oficial No. 378 del 10 de julio de 2008; en consecuencia, disponer a la Primera Sala Penal de la Corte Nacional de Justicia la aplicación inmediata de dicha amnistía”. (V.4.)

ANÁLISIS: En esta acción pública de Inconstitucionalidad, primero debemos ubicarnos que la misma se resuelve en el año 2009, antes de la vigencia de la Ley Orgánica de Garantía Jurisdiccionales y Control Constitucional, pero sobre la base de la Constitución de la República del Ecuador, que señala el Derecho Constitucional a la Igualdad, nótese que este caso se inicia como una Acción Extraordinaria de Protección, pero la Corte Constitucional, para resolverla aplica además la disposición contenida del Art. 426 de la Constitución que consagra el principio iura novit curia que habilita al juez constitucional para que en protección de una garantía jurisdiccional pueda fundamentar su fallo en disposiciones constitucionales “aunque las partes no las invoquen expresamente”. Así encamina su fallo, dejando de lado la argumentación sobre el debido proceso y derecho a la defensa, para centrarse en el otorgamiento de la amnistía para uno de los procesados y aplicabilidad para el resto de implicados, concluyendo que declarada la amnistía para uno de los procesos por la Asamblea Constituyente, ésta opera inclusive para los demás implicados, puesto que la amnistía se diferencia del indulto, porque en la primera se produce una especie de interrupción del tipo penal en cuanto a su vigencia, por tanto, se verifica para el caso concreto que el delito de peculado bancario, se ha suspendido en esta causa y por tanto, debió beneficiarse a los autores como se lo hizo en principio, y más aún a los cómplices y encubridores, no beneficiados de forma expresa por la amnistía.

ACCIÓN PÚBLICA DE INCONSTITUCIONALIDAD:

PENSIONES JUBILARES COMPLEMENTARIAS. DOCENTES UNIVERSITARIOS Corte Constitucional, s/n-Decreto Ejecutivo 1406 (regulación del presupuesto), st. [005-10-SIN-CC], cs. 0023-09-IN: 10-jun-2010, Juez Constitucional Ponente: Hernando Morales Vinueza.

Ratio (1 y 2) La jubilación complementaria fue determinada en la Constitución vigente como un paliativo para superar la insuficiente pensión de los docentes universitarios, incluidos los del sector público.

Cita (1) “La Corte debe señalar que la procedencia de la jubilación complementaria, en el caso de los docentes universitarios, se torna justificada en tanto los valores de las correspondientes pensiones jubilares tienen relación con los niveles de aportes mensuales al IESS; mientras los aportes individuales y patronales no respondan a la totalidad de ingresos percibidos continuarán generando bajas pensiones jubilares, situación que obliga a quienes cumplen los requisitos para acogerse a la jubilación a continuar laborando, en razón de la drástica disminución de ingresos que experimentarían, en caso de pasar a ser pasivos.” (CII.2.3) (2) “En relación a la acusada inconstitucionalidad de fondo del Decreto N.º 1684 por contrariar la vigésima primera disposición transitoria de la Constitución, la Corte encuentra que el texto de la referida disposición, al establecer: “El Estado estimulará la jubilación de las docentes y los docentes del sector público, mediante el pago de una compensación variable que relacione edad y años de servicio. El monto máximo será de ciento cincuenta salarios básicos unificados del trabajador privado, y de cinco salarios básicos unificados del trabajador privado en general por año de servicios. La ley regulará los procedimientos y métodos de cálculo”, contiene una disposición distinta a la materia del Decreto impugnado, pues este prevé determinadas exclusiones del nuevo sistema de aportes para las jubilaciones complementarias (los fondos creados por ley), en tanto que la disposición transitoria transcrita crea un incentivo para que los docentes, entre ellos los del sector público, puedan acogerse a la jubilación, aspecto distinto a la determinación de valores correspondientes a la jubilación complementaria, por tanto no existe contradicción que pueda determinar inconstitucionalidad alguna.” (CII.5.5)

ANÁLISIS: En efecto una de las facultades de la Corte es el control de Constitucionalidad de las normas vigentes, inclusive los Decretos Ejecutivos, uno de ellos aquel en que considero se cometió un exceso al valorar superficialmente la realidad sobre los Fondos Complementarios de Cesantía y Jubilación que venían prestando a sus partícipes, en efecto estos tienen por objeto mejorar las prestaciones de la Seguridad Social, siendo el acuerdo de empleados y trabajadores (servidores públicos) el que da origen al fondo, llámese FINANFONDO FCPC, FONCEJU FCPC, entre otros, mediante este Decreto 1406 se resuelve la NO aportación del Estado a estos Fondos, lo cual implica un retroceso de derechos unilateral prohibido por la Constitución en el Art. 11 Nral. 8 (progresividad de derechos), puesto que si la concurrencia de voluntades decidió la creación de un Fondo, es solamente la concurrencia de éstas la que podría modificar las obligaciones mutuas. Sin embargo se retiró el aporte patronal como acreditación de la cuenta individual del sistema de Fondos de Cesantía y Jubilación, siendo una de las afectaciones el caso de los de Jubilación para aquellos trabajadores del sector público, donde la jubilación patronal no es una decisión voluntaria sino OBLIGACIÓN del empleador. Pero bueno, el tema de análisis es que la Corte Constitucional decidió descartar la acción no porque no asistía el derecho a los reclamantes o dicho no Decreto estaba viciado de Inconstitucionalidad, sino porque el mismo no tiene relación con la Vigésima Primera Disposición Transitoria, dejando de lado el principio IURA NOVIT CURIA que sirvió de base en el ejemplo anterior para salvar bajo la igualdad material a quienes no la invocaros, en este caso, no se buscó la protección del derecho que se invocaba sino la forma en que lo aplicaba.

Dr. Darío Portero T.